Crimes Contra a Administração Pública cometidos por funcionários públicos, perda da Credibilidade das Instituições Públicas Brasileiras e a Necessidade de Implementação de Políticas de Compliance no Funcionalismo Público brasileiro
INTRODUÇÃO
A história da Administração Pública no país consuma a evolução de variados contextos políticos e governamentais em sua totalidade. Assim sendo, o ordenamento jurídico vigente eleva a Administração Pública a um lugar de Supremacia Nacional. E é através do seu sistema administrativo direto e indireto, fundacional e autárquico que os órgãos, entidades e demais personalidades jurídicas fomentam as demandas da coletividade sendo que estas, a priori, devem sobressair-se aos interesses individuais.
Esse sistema em que a necessidade das demandas da coletividade sobrepõem os interesses individuais é o que sustenta toda a concepção da Administração Pública e do Direito Administrativo, surgindo então, o princípio da supremacia do interesse público, também chamado de princípio da finalidade pública.
O princípio pode ser encontrado na Lei nº 9.784/99, que versa sobre o processo administrativo, e está expressamente previsto no art. 2°, caput. No inciso II do parágrafo único do referido artigo a norma prevê o caráter irrenunciável dos poderes ou competências da administração Pública. A indisponibilidade do interesse público se dá porque a Administração Pública não pode dispor dos interesses da coletividade, principalmente porque ela não é titular do interesse público, o titular deste é o Estado, como representante da coletividade.
Velando pelo bom funcionalismo e pela supremacia do interesse público surgem os agentes públicos, qualquer pessoa que age em nome do Estado, independente de vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriamente, agentes esses, responsáveis pelo serviço probo, ético, moral e legal, que visa a manutenção de uma boa vida em coletividade.
Na coluna dorsal de todo esse sistema administrativo, estão os agentes públicos, sendo estes os responsáveis direta e indiretamente por fazer toda essa máquina pública, o funcionalismo público, “girar”.
Em meio a todo esse sistema, a grande problemática começa quando os responsáveis por governarem, conduzirem e assistirem a população geral, os agentes públicos, param de exercer seus deveres zelando pelos princípios constitucionais da administração pública, bem como colocam a soberania do interesse público abaixo de seus próprios interesses e, valendo-se de seus cargos, empregos, função ou qualquer outro vínculo, gerem e fomentam a criminalidade, culminando ao longo do tempo, em um incessante aumento da corrupção que assola o país.
Toda situação descrita acaba por se tornar extremamente prejudicial, uma vez que esta realidade afeta todos os cidadãos dependentes dos serviços públicos, de feito que se coloca em crédito a credibilidade das instituições públicas, de modo que satisfazem, exclusivamente, o egoísmo e egocentrismo se sobrepujando sobre o interesse publico e a valorização do bem estar social.
Neste sentido, o presente artigo busca exprimir a ideia da necessidade de, primeiramente, ver quais são as figuras típicas penais, dos crimes contra a administração pública cometidos por agentes públicos, a necessidade de aperfeiçoar as práticas morais dentro do funcionalismo público, criando mecanismos adequados e que visam coibir
as práticas delituosas, fortalecer as instituições públicas e valorizar os servidores probos, através da implantação do sistema de Compliance no funcionalismo público brasileiro.
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A fim de melhorar o entendimento do que seria o polo passivo dos crimes trabalhados nesse estudo, devemos fazer algumas considerações e trazer alguns conceitos, elementos e informações acerca da Administração Pública brasileira.
APONTAMENTOS GERAIS
A administração pública é a figura do Estado em sua função primordial para que exista a sociedade como conhecemos. O homem, como todos sabemos, para viver em sociedade, renuncia a certos direitos, cedendo-os ao Estado celebrando o chamado Contrato social, sendo que é necessário observar e seguir diversos ditames
estatais, cujo o Estado, dotado de soberania e legitimidade, à população impôs.
Tais normas estabelecidas, sendo regulamentadas por meio de processo legislativo que as legitima, criam a função administrativa e sua finalidade, sendo que leva como bússola maior a supremacia do interesse público sobre o privado.
De acordo com a doutrinadora Di Pietro (2004, pg 54), o conceito de Administração Pública pode ser dado em dois sentidos:
a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ele designa os entes que
exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e
agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte
a atividade estatal: a função administrativa.
b) em sentido objetivo, material ou funcional, ele designa a natureza da
atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração
Pública é a própria função administrativa que incumbe predominantemente,
ao Poder Executivo.
Costa Jr. (2009, pg 1) apud Cretella Júnior (1999, pg 1), por sua vez, refere-se à Administração Pública não só como governo, poder executivo, como também:
A complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta, a atividade
desenvolvida por esse aparelhamento que possibilita ao Estado o
preenchimento de seus fins. Administração é a atividade que o Estado
desenvolve, através de atos concretos e executórios, para a consecução
direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos.
Costa Jr., (2009, pg 2) apud Meirelles (1968, pg 9) ressignificam o conceito de Administração Pública ao assim dizer:
a locução Administração Pública tanto designa pessoas e órgãos
governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo,
pode-se falar de Administração Pública aludindo-se aos instrumentos do
governo, como à gestão mesma dos interesses da coletividade.
A partir da classificação e conceituação da administração pública poderá se ver o porquê de tamanha amplitude do conceito de agentes públicos para o Direito Penal a razão de os crimes cometidos terem uma abrangência indiscriminada.
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Para que a Administração Pública honre todos os seus ditames, quais sejam, supremacia do interesse público, indisponibilidade do interesse público, legalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, autotutela e continuidade dos serviços públicos o Estado exerce suas funções administrativas propriamente ditas por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes, adotando duas formas básicas de organização administrativas: direta ou centralizada, indireta ou descentralizada.
Alexandrino e Paulo (2009, pg 23) conceituam centralização administrativa da seguinte forma:
quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e
agentes integrantes da denominada administração direta. Nesse caso, os
serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado,
despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União,
Distrito Federal, estados ou municípios).
Em outras palavras, Administração direta é a totalidade de órgãos que integramos entes federativos (União, estados, distrito federal e municípios) aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de determinadas atividades administrativas.
Seguindo-se ao conceito de Administração Direta, conceitua-se Administração Indireta como o conjunto de pessoas jurídicas desprovidas de autonomia política que, vinculadas à administração direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas.
Dessa forma, o Estado, descentralizadamente, desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. Para isso ocorre a criação de entidades descentralizando a prestação de serviços, outorgando-as a outras pessoas jurídicas de direito público, que podem ser autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, além de outras entidades de direito privado, sendo que todas essas entidades possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa.
A concessão que o Estado dá ao concessionário, sendo estas as entidades de direito privado mencionadas, deve ser feita sempre através de licitação, um processo de análise das propostas mais vantajosas para o Estado, culminando
necessariamente em um uso racional dos recursos públicos.
Entes Federativos
O brasil é uma república federativa, sendo que adotou o federalismo, sendo uma unidade composta por diversos entes federativos.
Ente Federativo é uma subdivisão administrativa, sendo ainda uma unidade autônoma com sistema próprio de governo, legislação, arrecadação própria e autonomia organizacional, que se juntando a outros entes federativos,
formam uma federação, sendo todos os entes federativos subordinados à união dos entes.
Os Entes federativos brasileiros são a União, os Estados, o Distrito
Federal e os municípios.
Órgãos Públicos
A fim de apontar as características dos órgãos públicos, de modo a abranger as distinções da maioria dos doutrinadores, Alexandrino e Paulo (2009, 118), reuniram, de modo geral, essas características em:
a) Integram a estrutura de uma pessoa política (União, estado, Distrito Federal ou município), nos casos da administração direta, ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, fundação público, empresa pública ou
sociedade de economia mista), no caso dos órgãos da administração indireta;
b) Não possuem personalidade jurídica;
c) São resultado da desconcentração;
d) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira;
e) Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com
outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, parágrafo 8º);
f) Não têm capacidade de representar em juízo a pessoa jurídica que
integram;
g) Alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas
prerrogativas funcionais;
h) Não possuem patrimônio próprio
Assim sendo, temos que podemos conceituar órgão público como uma unidade que une atribuições praticadas pelos agentes públicos, sendo que é formado com o objetivo de manifestar a vontade do Estado, o seu pensamento, ou pelo menos a sua tendência de agir.
Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello “os órgãos nada mais significam que círculos de atribuições, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos.”
Agentes Públicos
Importante salientar primeiramente, que o Direito Penal e o Direito Administrativo têm conceitos distintos para a figura do funcionário público, sendo que para abarcar na figura típica dos crimes descritos, tem-se que necessário demonstrar que de acordo com as especificações do Código Penal brasileiro, em seu art. 327, os funcionários públicos, para fins penais, constituem-se àquele que, com ou sem remuneração, exerce emprego, cargo ou função pública, conforme o artigo na íntegra:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública;
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública;
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (BRASIL, 1940).
Sendo assim, a Administração Pública, ao exercício de suas funções, aplica-se por meio dos agentes públicos, os quais são classificados em quatro espécies, como abordado por Aquino (1996):
a) Funcionários públicos titulares de cargo público efetivo, conduzidos por normas do Direito Administrativo;
b) Empregados públicos, jungidos pelo regime da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT);
c) Servidores ocupantes de cargo em comissão, promovidos sem concurso e conduzidos também pelo Direito Administrativo;
d) Servidores temporários, contratados sem concursos, por um período de tempo determinado, de modo a atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos exatos dispostos no art. 37 da Constituição Federal.
Além do mais, pode-se dizer que são quatro as categorias de agentes públicos, quais sejam: agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público.
*Os agentes políticos
exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são
eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e
municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores,
Deputados e Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para
Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e
providos em cargos públicos, mediante nomeação.
*Servidores Públicos
Os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;
Os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;
Os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (a.t 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo
ou emprego público.
*Militares
Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142, caput, e parágrafo 3º, da Constituição) – e às Polícias Militares e dos Territórios (art. 42), com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Até a Emenda Constitucional nº18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da Constituição, inserido em seção denominada “servidores públicos militares”
Diante de todo exposto, evidente perceber que a abrangência do conceito de funcionário público para o Direito Penal é a mais ampla possível, correspondendo à expressão “agente público”, utilizada no âmbito do direito administrativo.
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
É bastante rotineiro vermos as pessoas se referindo à corrupção para todos os atos praticados contra a administração pública. Trata-se de confusão causada até mesmo em notícias, por meios de comunicação que deveriam serem mais bem assistidos na veiculação de informações, mas que por não serem, frequentemente usam a palavra corrupção como um termo genérico para vários crimes.
No entanto, mister se faz a diferenciação entre os conceitos de improbidade administrativa, corrupção e crimes contra a administração pública, buscando com isso, a prevenção de informações veiculadas de forma indevida.
Grande parte de todo esse imbróglio deriva-se do fato de uma só conduta poder ter sanções nas áreas cível, criminal e administrativa.
Os crimes contra a administração pública são processados na área criminal, obedecendo todos os ritos previstos no Código de Processo Penal, Inclusive, estando previstos no nosso Código Penal.
NOÇÕES GERAIS
Existem crimes que ocorrem no âmbito da Administração Pública e que possuem esta como sujeito passivo ou vítima, sendo estes considerados delitos funcionais.
Crimes funcionais são aqueles em que o tipo penal exige para a sua configuração a condição de funcionário público, sendo praticados em razão do ofício público e/ou em decorrência deste. Em outras palavras, são crimes em que o tipo penal exige que ele seja praticado por um funcionário público os quais podem ser divididos em duas espécies, sendo os próprios e impróprios.
Os crimes funcionais próprios são aqueles cujo autor é funcionário público, valendo-se do conceito de funcionário público do direito penal e não do direito administrativo, o fato é tratado como um tipo penal descrito no código. E os impróprios, quando desaparece a qualidade do servidor público, podendo ser cometido por qualquer pessoa, também desaparece o crime funcional, desclassificando a conduta a outro delito, de natureza diversa.
Ou seja, os crimes funcionais próprios são irrelevantes se praticados por pessoa que não seja funcionário público, sendo irrelevantes na Seara Penal, sendo, portanto, fato atípico.
Para ficar evidente e exemplificado de maneira clara e precisa a ideia de crime funcional próprio tomemos o crime de prevaricação como exemplo, conhecido como uma forma de “preguiça”, uma falta de vontade de atuar do servidor público.
O crime de prevaricação está previsto no art. 319 do Código Penal, sendo a conduta em que o funcionário público se omite, retarda ou age de forma contrária à lei, para satisfazer um interesse ou sentimento pessoal. Caso um particular pratique a mesma conduta, estará praticando um fato atípico, irrelevante para a seara criminal, porque não há previsão dessa conduta como crime.
Por outro lado, nos crimes funcionais impróprios, ausente a condição de funcionário público, subsistirá um crime diverso do crime funcional, como no caso do peculato-furto, em que ausente a condição de funcionário público subsistirá a figura típica de furto.
Os crimes praticados contra a Administração Pública, cujos agentes são os próprios funcionários públicos estão previstos no Título XI do Código Penal de 1940, entre os artigos 312 a 327.
PECULATO
O crime consiste na apropriação de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, sendo o agente o funcionário público e o sujeito passivo o Estado, ou o particular, que desvia o recurso em proveito próprio ou alheio. Para este crime, a pena refere-se à pena de reclusão, de dois a doze anos, acrescido de multa.
Em seu sentido literal, peculato significa enriquecimento. Para Costa Jr. (2009), “deriva das palavras latinas pecunia, peculium, que querem dizer “riqueza”, extraindo suas raízes da palavra pecus”.
Trata-se de um crime pluriofensivo, pois ofende tanto o interesse em que não seja mudado o destino do objeto como o interesse em que o funcionário não abuse de sua função, para beneficiar-se a si mesmo ou outrem.
Trata-se ainda de crime próprio, pois o sujeito ativo do peculato deverá de ser funcionário público. E, se houver concurso de pessoas em que ao menos um dos coautores seja funcionário público, os demais agentes poderão ser particulares.
O crime consuma-se com a efetiva apropriação ou desvio, quando o funcionário der à coisa destino diverso daquele para o qual ela foi entregue.
Peculato Apropriação
A apropriação do objetivo é indébita, de modo que é relevante a posse, pelo funcionário público, do objeto em razão de seu cargo, onde a consumação ocorre no momento da apropriação, onde passa a agir como titular do bem apropriado;
Peculato Furto
O funcionário público não detém a posse, mas, consegue a deter em razão da facilidade em ser funcionário público;
Peculato Estelionato ou mediante erro de outrem
O dolo do funcionário público é superveniente à conduta de terceiro que, por erro, entrega o bem, conhecido também como peculato de estelionato, onde o indivíduo é conduzido ao erro;
Princípio da Insignificância no crime de peculato
Via de regra, não se admite o princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública, contudo, o ordenamento jurídico considera a possibilidade da aplicação do aludido princípio nos crimes contra administração pública, exclusivamente no crime de peculato, praticado exclusivamente por funcionário público. Entretanto, a concordância do princípio da insignificância não é pacífica, havendo divergências entre doutrinadores e entendimentos jurisprudenciais;
Peculato Culposo
responderá por este crime qualquer funcionário que, com uma ação ou omissão culposa, tenha tornado possível ou facilitado a prática do ilícito por terceiro
CONCUSSÃO
Crime previsto no artigo 316 do Código Penal Brasileiro, trata-se de uma espécie de extorsão praticada pelo agente público com abuso de autoridade. O objeto jurídico é a probidade da administração pública. Sujeito ativo: Crime próprio praticado pelo servidor e o seu jeito passivo é o Estado e a pessoa lesada. A conduta é exigir. Trata-se de crime formal pois consuma-se com a exigência, se houver entrega de valor há exaurimento do crime.
O polo passivo da conduta não incorre em tipo penal algum. Isto ocorre em razão do comportamento coercitivo que o tipo exige do agente infrator, portanto não restando faculdade alguma ao terceiro diante da conduta ativa.
Cumpre salientar que, entre os delitos de concussão e corrupção passiva, faz-se grandes diferenciações, sendo importante ressaltar a atenção ao núcleo do tipo, composto por verbos que serão responsáveis por discriminar os referidos crimes, sendo que a corrupção passiva se refere ao verbo solicitar e não exigir.
EXCESSO DE EXAÇÃO
O crime de excesso de exação, segundo o que prevê o art. 316, §1º do Código Penal, ocorre se o funcionário público exige tributo ou contribuição social que compreende ser indevido, ou quando devido, emprega forma vexatória ou gravosa que a lei não autorize.
A exigência vai para os cofres públicos, isto é, recolhe aos cofres público valor não devido, ou era para recolher aos cofres públicos, porém o funcionário se apropria do valor.
CORRUPÇÃO PASSIVA
É crime previsto no artigo 317 do Código Penal Brasileiro cujo o Objeto jurídico é a probidade administrativa. Sujeito ativo: agente público. A vítima é o Estado e apenas na conduta solicitar é que a vítima será, além do Estado a pessoa ao qual foi solicitada.
Várias são as condutas: Solicitar, receber e aceitar promessa, aumenta-se a pena se o funcionário retarda ou deixa de praticar atos de ofício. Não se admite a tentativa, é no caso de privilegiado, onde cede ao pedido ou influência de 3a pessoa. Só se consuma pela prática do ato do agente público.
Frisa-se que o crime em questão não se confunde com o crime de concussão, embora parecidos, a distinção se encontra presente no núcleo do tipo, porquanto o delito de corrupção passiva, se refere a conduta de “solicitar” vantagem indevida enquanto o delito de concussão se refere a conduta de “exigir”.
Os atos de improbidade administrativa, são atos cujo cometimento implicam, também, sanções ao agente público. Contudo, referidos comportamentos se encontram presente em legislação diversa, Lei 8.429/92, por não se tratar de ilícito penal. Atos que podem prever enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação dos princípios da Administração Pública. Entretanto, as condutas previstas na referida Lei, importam em sanções administrativas, funcionais, políticas e cíveis.
PREVARICAÇÃO
Trata-se de crime previsto no artigo 319 do Código Penal, Vejamos:
Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:(Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Necessário que o agente seja funcionário público, mas o particular pode figurar neste delito em participação ou em coautoria uma vez que este conheça a qualidade de agente público daquele. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita-se, portanto, à lei dos juizados especiais, Lei nº 9.099/95.
Aqui também se tutela a probidade administrativa. É um crime próprio, cometido por agente público e a vítima é o Estado. A conduta é: retardar ou deixar de praticar ato de ofício. O Crime consuma-se com o retardamento ou a omissão, é doloso e o objetivo do agente é buscar satisfação ou vantagem pessoal.
3.7 OUTROS DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Os delitos agora trazidos estão sujeitos às disposições da Lei 9.099/95 em razão de sua condição de menor lesividade criminal. Antes de adentrar à análise dos os delitos, importante relembrar o que preceitua o Art. 61 da Lei 9.099/95
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Desta forma, apesar de ferirem a moral administrativa, consideram-se crimes contra a Administração Pública de menor potencial ofensivo os seguintes dispositivos contidos no Código Penal Brasileiro:
Condescendência criminosa
Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Advocacia administrativa
Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo:
Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.
Violência arbitrária
Art. 322 – Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:
Pena – detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.
Abandono de função
Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
§ 1º – Se do fato resulta prejuízo público:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena – detenção, de um a três anos, e multa.
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado
Art. 324 – Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Violação de sigilo funcional
Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.
§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – Permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – Se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Violação do sigilo de proposta de concorrência
Art. 326 – Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena – Detenção, de três meses a um ano, e multa.
Adentramos aos crimes contra a Administração Pública cometidos por funcionários públicos, em que foi possível ver a extensa quantidade de figuras típicas penais e sua grande incidência na realidade prática brasileira, nos telejornais e demais meios de comunicação, cotidianamente sendo relatados.
CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES PÚBLICAS BRASILEIRAS
Instituições públicas são lugares ou organizações que funcionam para o uso público
As instituições apresentam um papel de extrema relevância e determinante no desenvolvimento dos países modernos, tendo em vista que a população nacional e internacional deve enxergar qualidade nessas instituições e gerar credibilidade em tais instituições é fundamental para atrair investimentos e garantir o acesso da população ao Estado do bem estar social.
PERDA DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES PÚBLICAS BRASILEIRAS
Possuir instituições sólidas e confiáveis é essencial para o desenvolvimento econômico e social. Autores como Engerman e Sokolo (2002), Acemoglu, Johnson e Robinson (2002) afirmam que somente em países onde as instituições atendiam aos interesses populares o desenvolvimento foi possível.
Nessa senda, ao adentrarmos à história de nosso país e remontarmos aos tempos de formação histórica brasileira, temos que desde o princípio, no Brasil, naquela época pela presença de uma forte aristocracia e hoje por uma classe política corrupta e dominante, vê-se que as instituições políticas atendem aos interesses de poucos.
Nas últimas décadas, especialmente nos últimos anos, com intensificação dos sucessivos escândalos de corrupção nos mais variados tipos de instituições a confiança dos brasileiros nas instituições do país despencou.
Segundo reportagem do Jornal G1, “ Só 24% das pessoas acredita no governo e 62% delas dizem que o sistema nacional como um todo ruiu e não é mais capaz de atender as demandas da sociedade”. A corrupção é o maior temor dos brasileiros e o a proteção da economia nacional é desejada pela maioria deles, mesmo que signifique menor crescimento.
Estas são as principais conclusões do estudo global Edelman Trust Barometer 2017, que o blog dá com exclusividade. Descrença, medo e um individualismo exacerbado são as características mais ressaltadas no levantamento. A deterioração geral na relação dos indivíduos com o governo, as empresas, as ONG’s e a mídia ocorreram em 21 dos 28 países pesquisados e o Brasil está entre aqueles que tiveram a piora mais acentuada, passando a integrar o grupo dos “desconfiados”.
Os resultados são preocupantes. Para 62% dos brasileiros, o sistema está falido. O baixo índice de confiança corrobora a falência do sistema. Este é um ciclo de desgaste contínuo que gera um vácuo para o crescimento do populismo. A falta de confiança é a gasolina e o medo que nasce com a ruptura com sistema, o fósforo”, disse ao G1 o Rodolfo Araújo, diretor de Marca e Inteligência da Edelman Significa no Brasil – braço brasileiro da agência de comunicação integrada.
Um em cada dois países perdeu a crença no sistema. Este quadro já gerou alguns incêndios de grandes proporções, como a vitória do Brexit, com a saída do Reino Unido da União Europeia, a eleição de Donald Trump nos Estados Unidos, bem como as eleições nacionais de 2018, que foram marcadas pela latente divisão ideológica, bem como extremista, entre dois lados da política.
O estágio de desconfiança e descrença nas instituições também gerou uma sensação de medo crescente no mundo todo e no Brasil não foi diferente. Em nosso país, o maior problema é com a corrupção, para 70% dos brasileiros.
A fragilidade das instituições nesse contexto prejudica não apenas as relações sociais internas do país, mas também toda relação com o mercado internacional, e por fim cria um obstáculo ao desenvolvimento. Dada a importância da confiança nas instituições, é necessário desenvolver mecanismos que possibilitem a manutenção da credibilidade.
COMPLIANCE NO SETOR PÚBLICO
Diante do caos criado exposto acima, a sociedade brasileira cada vez mais busca soluções no sentido de diminuir as instituições públicas, minimizar o Estado e simplesmente passar por cima do problema da corrupção, reduzindo drasticamente o Estado, transmitindo os bens públicos e serviços às mãos de particulares, em uma nítida tendência neoliberal, sem sequer perceber que a arrasadora maior parte dos crimes contra a Administração pública cometidos por agentes públicos no Brasil, foram praticados com o auxílio, manutenção, financiamento de particulares, sendo estes os maiores interessados na prática delitiva, seja em coautoria ou participação.
Concentrados na ideia de que o Estado é ,indubitavelmente, o maior responsável pela verdadeira promoção do bem estar social, e convictos na lógica de que a iniciativa privada não é capaz nem sequer almeja, ao menos como ponto principal, a valorização e criação de oportunidades iguais para todos os cidadãos através de uma melhor distribuição de renda e prestação de serviços públicos como saúde e educação, temos que buscar soluções alternativas a fim de viabilizar um melhor funcionamento da máquina pública de forma a gerar confiança na população.
Para a população se sentir confiante em relação às instituições públicas, seria necessário atuar não de forma repressiva, mas sim de forma preventiva, pela implementação de meios de se evitar que os crimes ocorram.
Um instrumento que passou a ser mais amplamente conhecido no Brasil, principalmente após a publicitação da Operação Lava Jato, em que vários membros do funcionalismo público foram acusados e presos por uma série de crimes cometidos em coautoria ou participação com particulares, sendo estes empresários e/ou gestores de empresas de Engenharia de caráter transnacional. Esse instrumento é o Compliance (Sig: Conformidade).
Compliance vem do verbo em inglês to comply, que nada mais é do que estar em conformidade com as leis, padrões éticos, regulamentos internos e externos. Sua função é minimizar riscos e guiar o comportamento de instituições, sejam elas públicas ou privadas.
Assim, uma definição simples para entender o que seria compliance é pensar nele como um padrão ético de negócios, por meio de ações colocadas em prática para garantir relações éticas e transparentes.
Já é um instrumento bastante disseminado em outros países, sendo que aqui no Brasil encontra-se em fase inicial de implementação no conhecimento popular, tendo em vista que a realidade brasileira sempre foi a de remediar. Entretanto, trata-se de um instrumento mais reconhecido no meio corporativo, sendo mais voltado para um compliance empresarial que auxilia as empresas a terem atividades dirigidas em conformidade com os ditames legais.
Basicamente, programas de conformidade e compliance têm o papel de criar mecanismos para evitar problemas maiores no futuro.
Resumidamente, o compliance tem como função principal, fazer cumprir as normas para evitar todas as situações que enfraquecem e retiram credibilidade de uma determinada instituição.
Alguns dos passos procedimentais padrões para a implementação de um programa de Compliance no funcionalismo público seriam:
- Elaborando um código de conduta específico e interno de cada órgão de linguagem acessível;
- Disseminando para os funcionários a importância de seguir os padrões estabelecidos no código de conduta, zelando sempre, no caso do serviço público, pela valorização do bom servidor e pela moralidade do serviço público
- Criando canais internos de denúncias, nos quais os próprios funcionários possam relatar atividades em desconformidade com os preceitos legais, sendo de vital importância que o Ministério Público tenha atuação presente e constante na fiscalização das denúncias feitas;
- Deixando claro que o funcionalismo público não compactua com atos ímprobos, dessa forma, passa a tão buscada imagem de um funcionalismo público sério, que zela pelo interesse da administração pública em superioridade e supremacia em relação aos interesses particulares passará a vigorar.
O monitoramento dos programas de compliance pode ser feito mediante revisão periódica da análise de riscos jurídicos e administrativos, revisão e adequação do treinamento, ações específicas para áreas sensíveis e de alto risco, bem como é essencial que os canais de denúncia tenham acompanhamento, supervisão e fiscalização constante do Ministério Público visando efetividade desses canais, com a consequência execução de medidas repressivas de ilícitos.
Assim sendo, a primeira frente de atuação qual seja a repressiva, deve se dar por meio da atuação do Ministério Público junto às coordenadorias, ouvidorias, e canais de denúncia dos delitos funcionais, instaurando os instrumentos investigatórios pertinentes e/ou ações cabíveis, trazendo à população a efetiva entrega jurisdicional repressora dos crimes contra a Administração Pública, gerando na população o sentimento de justiça.
Frisando que a frente repressiva deve ter sua atuação sempre pautada na legalidade, observando sempre as Garantias e Direitos Fundamentais, evitando-se que tais procedimentos tendam a se tornar uma verdadeira “caça às bruxas” com demasiada publicidade e que sirva de instrumento de perseguição política.
A segunda frente, qual seja a preventiva/consultiva deve atuar por meio de um sistema central descentralizado e que de preferência seja instalado no seio do Ministério Público, visando sempre a prevenção de ilícitos por meio de politicas públicas junto aos agentes públicos, objetivando a disseminação de ideias morais e éticas dentro do funcionalismo público, causando uma verdadeira transformação na atmosfera do funcionalismo público.
Desse modo, o objetivo do compliance no setor público passaria a ser o de ampliar e criar uma cultura de fiscalização e de denúncias das irregularidades com o consequente controle preventivo da corrupção.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As instituições públicas têm importância vital para o desenvolvimento social e econômico de qualquer país, bem como para o bem-estar dos cidadãos. Somente quando as expectativas dos sujeitos são atendidas pelas instituições públicas, é possível criar uma verdadeira relação de confiança entre estas e a população.
A prática constante de crimes no seio da Administração Pública é um dos fatores que mais contribuem para diminuir e extirpar toda a credibilidade das instituições públicas no Brasil sendo que, quanto maior for o descrédito das instituições públicas mais elas irão se enfraquecer, culminando em instituições ainda mais incapazes de erradicar práticas imorais e ilegais.
Por fim, podemos concluir que, no que concerne aos atos de corrupção e/ou improbidade, denota-se que ambos os atos diminuem a confiança da população em suas instituições, o que culmina em fomento de políticas populistas, que desaguam em maior descrédito da população e consequentemente geram maior fraqueza, tornando inviável a prática de qualquer ato voltado a prevenir ou punir prática de crimes e atos ímprobos.
Diante desse quadro, pode-se ver que a solução para o problema apresentado não se encontra no enfraquecimento e diminuição do Estado frente às instituições privadas, mas sim em fortalecer, dignificar e tomar atitudes certas no sentido de promover meios de punição e prevenção da ocorrência de atos ilícitos.
Um desses meios, é a instituição de políticas de compliance no Setor Público, com atenções voltadas à prevenção, por meio da disseminação de informações e atuação constante junto aos agentes públicos, velando pela criação de uma nova cultura no funcionalismo público.
É de vital importância que essa política pública, qual seja a implementação do Compliance, seja feita da forma mais publicizada e transparente possível, fazendo com a que a população se sinta parte, devendo os meios de comunicação repercutirem a implementação do programa e o modo de utilização para toda sociedade ajudar, mantendo-se como obrigatória, uma política voltada não a reprimir, mas sim em prevenir, criando cada vez mais um funcionalismo público decente, que zele pelo cidadão e seja base de uma Administração Pública Legal, Impessoal, Moral, Pública e Eficiente.
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